פסק-דין בתיק ע"פ 5758/13

השופט נ' סולברג:

1.        המערער הורשע בקשירת קשר לפשע, בהצתה, ובחבלה במזיד לרכב; נגזר עליו לרצות 24 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על-תנאי. מכאן ערעורו על הכרעת הדין ועל גזר הדין.

עיקרי העובדות

2.        לפי המתואר בכתב האישום, הגיע וליד נסאסרה, אחיו של המערער, ביום 8.4.2010, לביתו של המתלונן, גם הוא אחיהם של וליד ושל המערער - בפזורת שבט נסאסרה - ואיים עליו כי ישרוף את מכוניתו בלילה ההוא. בתגובה אמר המתלונן לוליד, כי אם יעשה זאת, יחוסל. בסביבות השעה 20:30 שב וליד והגיע לביתו של המתלונן, נטל בלון גז ושבר את השמשה האחורית של המכונית, שפך בנזין סביב המכונית ושילח אש במזיד בצמיג הקדמי-השמאלי. בחלוף ארבעה ימים, בשעה 01:00 אחר חצות, בביתו של המערער בכסייפה, קשרו המערער ווליד קשר להצית את מכוניתו של המתלונן. השניים, מצויידים בבקבוק פלסטיק ובו בנזין, הלכו לביתו של המתלונן, שם חנו אותה שעה מכונית פז'ו ומכונית פיאט. וליד שבר את השמשה האחורית של מכונית הפז'ו ושפך בנזין על שתי המכוניות. המערער שילח אש במזיד במכוניות, ואלו הוצתו ונשרפו כליל.  

עיקרי הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי

3.        על סמך מכלול הראיות שהובאו לפניו, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט ציין בהכרעת הדין כי אין מחלוקת בדבר עצם ההצתה והנזק שנגרם למכוניות, ואין עוררין על שייכותם למתלונן. גדר המחלוקת הוא בשאלת הימצאותו של המערער בזירת האירוע ומעורבותו בביצוע העבירות, כשלטענתו, שהה בעת האירוע בבית דודו הרחק בצפון הארץ. במוקד הדיון עמדה הודעתו של וליד במשטרה, בה הודה הוא-עצמו במעשיו והפליל גם את המערער, כמי שהיה שותף למעשה ההצתה. לאחר מתן ההודעה חזר בו וליד מהפללת אחיו, המערער, וטען כי ההצתה נעשתה על-ידו בלבד. הודעתו המפלילה של וליד הוגשה כראיה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ולאחר ששמע את טענות הצדדים בעניין קבע בית המשפט המחוזי כי יש להעדיפה על-פני גרסאותיו המאוחרות יותר של וליד, וזאת בשים לב לשורה של חיזוקים לאותה הודעה מפלילה.

4.        בית המשפט המחוזי נדרש לטענת המערער לפיה הופסק התיעוד החזותי של חקירת וליד למשך חצי שעה, כשמיד לאחריה נמסרה הודאתו, שבה הפליל את עצמו ואת המערער גם יחד. לדברי בית המשפט המחוזי, אכן לא ניתן הסבר מניח את הדעת להפסקת התיעוד, אולם טענותיו של וליד לפיהן הוכה על-ידי החוקרים בזמן הפסקת התיעוד החזותי, וכי הובטח לו כי ישתחרר ממעצר אם יודה במיוחס לו, לא הוכחו. בית המשפט המחוזי דחה גם את הטענה לפיה נפגעה זכות השתיקה של וליד באופן המחייב את פסילת ההודעה. על אף שצפייה בדיסק שבו תועדה החקירה מלמדת כי לא נשמעה אזהרה מלאה לגבי זכות השתיקה, נקבע כי בהינתן נסיבות מסירת ההודעה, לא היה בפגם האמור כדי לקפח את המערער ולפגוע פגיעה חמורה ברצונו החופשי למסור את גרסתו.

5.        בית המשפט המחוזי מנה כמה וכמה חיזוקים לאימות הודעתו המפלילה של וליד, ואשר נחוצים הן בשל הגשת ההודעה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות כאמור, הן בהיותה עדות של שותף לעבירה. מדובר בין היתר בטביעות האצבע של וליד אשר נמצאו על בקבוק בזירה ובו שרידי בנזין; אמירתו של וליד למערער לאחר העימות שנערך ביניהם ביום 15.4.2010: "חלאס, היינו ביחד, יש ט.א. על הבקבוק..."; וכן גם עדותו של וליד בחקירתו הנגדית בבית המשפט כי הפליל את המערער במשטרה.

6.        באשר לגרסת המערער לפיה שהה בזמן האירוע בבית דודו בצפון הארץ, קבע בית המשפט המחוזי כי זו "גרסה שקרית המצוצה מן האצבע". למסקנתו-זו הגיע בית המשפט המחוזי על סמך איכון מכשיר הטלפון הסלולארי של המערער, אשר הראה כי שהה בזמן האירוע באזור כסייפה, ולא בצפון הארץ. ראיה נוספת שהפריכה את גרסתו של המערער הייתה תיעוד השיחות הנכנסות למכשיר הסלולארי שלו, ואשר על-פיו קיבל שיחות טלפון רבות בסביבות השעה 02:00 שמקורן בבית דודו של המערער בצפון הארץ, שם שהה לפי טענתו באותו לילה. לא נמצא הסבר לשאלה מדוע צריכים הדודים להתקשר אל המערער אם זה שהה בביתם מחד גיסא; ותיעוד השיחות נמצא מתאים לדבריו של וליד בהודעתו המפלילה, מאידך גיסא. וליד אמר שם, כי לאחר ההצתה התקשר הדוד וצעק עליהם מדוע הציתו את המכונית. למרות שהמערער טען בשלוש הודעותיו במשטרה כי מכשיר הטלפון הסלולארי שלו נמצא ברשותו כל הזמן - גם בליל האירוע - הרי שלאחר שעומת עם האיכון הנ"ל, מסר המערער במפתיע גרסה חדשה, ולפיה נתן אז את הטלפון הסלולארי לאחיו הקטן חסן. על גרסה זו חזר המערער בעדותו בבית המשפט, ואף הביא את אחיו חסן להעיד על כך. עדותו של חסן בבית המשפט נמצאה שקרית, לאור העובדה שלא סיפק הסבר להגעתו באמצע השבוע לבאר שבע, וכן גם משום שלא ידע להסביר מהו פשרן של 20 השיחות שנתקבלו בטלפון הסלולארי, לפי גרסתו, לאחר שהלך לישון. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הימנעותו של המערער מלהביא לעדות את דודו ורעייתו, שהם "עוגן" טענת האליבי שלו, על שהייתו כביכול בצפון הארץ, פועלת לחובתו ומחלישה גם היא את גרסתו.

7.        בגזר הדין קבע בית המשפט המחוזי כי מתחם הענישה הראוי נע בין 18 חודשי מאסר לבין 40 חודשי מאסר. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לנזק שצפוי היה להיגרם מביצוע העבירה, ולנזק שנגרם בפועל; ציין כי אין מחלוקת על כך ששתי המכוניות נשרפו כליל, ועמד על פוטנציאל הסיכון הגבוה הנובע מהצתה, אשר ראשיתה ידועה וסופה מי ישורנו. בית המשפט המחוזי נתן דעתו גם על סיכויי השיקום, ובהתבסס על תסקיר מאת שירות המבחן קבע כי אלו נמוכים ביותר. לקולא, התחשב בית המשפט המחוזי בגילו הצעיר יחסית של המערער, בכך שאין לו עבר פלילי, ובכך שנישא לאחרונה והפך לאב. המערער גם שהה 6 חודשים במעצר, והיה נתון למשך פרק זמן משמעותי בתנאי שחרור מגבילים. בית המשפט המחוזי שקל גם את הרקע המשפחתי המורכב שבו גדל המערער, ואת יכולתו התפקודית המוגבלת. בית המשפט המחוזי ציין את תחושת האיום שחש המערער מפני המתלונן, אשר עמדה ברקע לביצוע העבירות, ושקל לזכותו את מאמציו לשיקום, ואת קשייו-שלו וקשיי המשפחה. בית המשפט המחוזי התרשם מדברי המערער כי למד מטעויות שעשה, וראה בהם פתח לחרטה. לפיכך, השית בית המשפט המחוזי על המערער עונש המצוי ברף התחתון של מתחם הענישה, עונש זהה לזה שהוטל על וליד, כאמור, 24 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על-תנאי. לנוכח מצבו הכלכלי הקשה של המערער, ועל רקע תקופת מאסרו הצפויה, נמנע בית המשפט מהטלת קנס או מחיוב בפיצוי כספי.

עיקרי הטענות בערעור

8.        המערער, באמצעות בא כוחו המלומד, קובל על הכרעת הדין בשלושה מישורים: ראשית, לטענתו יש לפסול את אמירתו המפלילה של וליד במשטרה, באשר ההודעה המפלילה נגבתה תוך פגיעה בזכויות יסוד, באופן המצדיק שימוש בכלל הפסילה הפסיקתי שהותווה בהלכת יששכרוב. זאת, בשל תיעוד החקירה הפגום, הפרת זכות ההיוועצות, הפגיעה בזכות השתיקה, והחשש שמא ננקטה כלפי וליד אלימות או פעולה אסורה אחרת בטרם מסר את האמרה המפלילה כלפי המערער. שנית, לחלופין, אם לא יפסלו האמירות המפלילות, ובהתחשב בטיב עדותו של וליד, לא ניתן לבסס ממצא מרשיע על יסוד אמרותיו במהלך החקירה. זאת, נוכח הסתירות שבגרסאותיו השונות וכן מחמת הפגמים בחקירה. שלישית, לחלופי חילופין, טען ב"כ המערער, החיזוקים שמצא בית המשפט המחוזי לתמיכה באמרותיו של וליד אין בהם די, בנסיבות העניין, כדי להוכיח את אשמתו של המערער מעבר לספק סביר. המערער אינו מעלה טענות נגד קביעתו של בית המשפט המחוזי כי גרסתו לפיה שהה בצפון בבית דודיו היא שקרית, אלא טוען שגם בהנחה שמדובר בגרסה שקרית, עדיין אין בעצם אמירת השקר חיזוק שבכוחו לשכנע מעבר לספק סביר, כי נטל חלק באירוע.

9.        בערעור על גזר הדין טען ב"כ המערער כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהטיל על המערער עונש זהה לעונש שהוטל על וליד, נוכח העובדה שהאחרון הורשע בעבירות נוספות על העבירות בהן הורשע המערער, הכוללות איומים והפרת הוראה חוקית.     זאת ועוד טען המערער, כי שגה בית המשפט בקביעת מתחם ענישה שבו הרף  התחתון הוא 18 חודשי מאסר, שכן קביעה זו נסמכת על שיקול האפיק השיקומי, אשר לגישת המערער אינו רלוונטי בשלב קביעת מתחם הענישה. בקביעת העונש לא נתן בית המשפט, לשיטת המערער, משקל מספק להשפעת תקופת המאסר על סיכוייו להשתקם ועל ההשלכות הקשות על חיי משפחתו הצעירה. כמו כן התעלם בית המשפט המחוזי מן החשש שהשהייה בכלא תגרום להדרדרותו של המערער לחברה שולית. משיקולי הענישה של בית המשפט נשמטה גם העובדה שהמערער לא חזר לסורו וכי הוא נמצא במגמה חיובית, לנוכח האחריות שהוא מגלה כלפי משפחתו. ב"כ המערער הוסיף וטען כי שגה בית המשפט בכך שלא נתן משקל לסולחה שנערכה במשפחה ולכך שהמתלונן העיד לטובת המערער בשלב הטיעונים לעונש.

10.      ב"כ המשיבה טוענת מנגד כי יש לדחות את הערעור. לשיטתה, שאלת מחדלי החקירה הנטענים ומשמעותם הוכרעה מבחינה עובדתית בבית המשפט המחוזי, לאור ממצאי מהימנות שקבע בית המשפט ואינדיקציות נוספות, ולפיהן לא הופעלו על וליד כל אמצעי לחץ. נוכח קביעה זו, אשר לדעת המשיבה בדין נעשתה, אין מקום לטענה כי יש לפסול את הודעתו המפלילה של וליד. דברים אלה תקפים גם לגבי הפגם באזהרה. בית המשפט קבע, לשיטתה של המשיבה, באופן מוצדק למדי, כי נסיבות מתן ההודעה מעידות כי לא היה בפגם האמור כדי להוביל את וליד ליתן הודאה שלא מרצון.

נוכח החיזוקים המשמעותיים שנוספו להודעה המפלילה, משקלה של ההודעה מספיק על מנת לבסס את הרשעתו של המערער.

11.      באשר לגזר הדין טענה המשיבה כי הוא מתאים למתחם שנקבע בפסיקה, ועולה בקנה אחד עם חומרת עבירת ההצתה ומסוכנותה הרבה. לעניין השוואת עונשו של המערער לעונשו של וליד טענה המשיבה כי עונשו של וליד נגזר במסגרת עסקת טיעון, ומשכך הוא אינו אינדיקטיבי.

דיון והכרעה

12.      לאחר בחינת נימוקי הערעור ואלו שבאו בתשובה, בשים לב לאמור בהכרעת הדין ובגזר הדין, הגעתי לכלל מסקנה כי דינו של הערעור, על שני נדבכיו, להידחות. שאלת הרחבת תחום פריסתה של הלכת יששכרוב על עדים, אינה טעונה הכרעה בעניין דנן, לנוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, ואשר אין הצדקה להתערב בהם ולשנותם.

13.      תחילה לסוגיית האזהרה. צפייה בדיסק החקירה (ת/11) מלמדת כי בתחילת חקירתו הראשונה, ביום 15.4.2010, אשר קדמה לחקירה שבה נמסרה האמירה המפלילה, הזהיר החוקר אוקנין את וליד, אם כי האזהרה כללה את זכות ההיוועצות עם עורך דין בלבד, ללא שצוינה הזכות לשמור על שתיקה. כמו כן, האזהרה נאמרה בעברית, בטרם הגיע מתורגמן, באופן המעלה ספק עד כמה הבין וליד את תוכן האזהרה.